｢中華電信MOD(據以異議商標)」 vs. ｢凱擘大寬頻superMOD(系爭商標)」商標近似爭戰?按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第11款定有明文。另本條項第11款前段明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」、「 致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言(最高行政法院98年度判字第455號判決參照)。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。再按商標係指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商 品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者(商標法第18條規定參照)。而商標法第30條第1項第11款後段所稱減損著名商標或標章之 識別性之虞者，係指第三人未經著名商標權或標章權人之同意，擅自使用相同或近似於該著名商標或標章之商標，使該著名商標或標章原本所具備之高度指示單一且特定商品或服務來源之特徵及印象因此減弱，致該著名商標或標章指向2種以上來源，而使該著名商標或標章之識別性有遭稀釋或弱化之可能。又商標法第30條第1項第11款後段所稱減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代 表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：1.商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。2.商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。3.商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛 使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。4.著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。5.其他參酌因素。系爭商標註冊時有無違反商標法第30條第1項第11款之規定：1.據以異議商標為著名商標：據以異議商標於93年已獲被告遴選為「文化創意產業著名商標」，且經原告長期持續且廣泛之宣傳及使用，已建立其獨特之識別性及高知名度，於本件系爭商標申請註冊 時(101年1月20日)已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標，業據其提出文化創意產業著名商標名錄、原告廣告宣傳資料、原告與地方政合作訊息數則、原告所發行「MOD LIFE」月刊、媒體報導公車候車亭看板、公車車體、車站機場、百貨公司賣場、影城、原告之營業據點、戶外路口電視牆上宣傳所提供之服務及商標、各大媒體、雜誌與網路上刊登之廣告、節目表之宣傳資料及廣告商品排行榜及五大媒體商品別「有效廣告量」排名..，並為兩造所不爭執，堪認於系爭商標101年1月20日申請註冊前，據以異 議商標 使用於網路廣告看板出租；網路購物(電子購物)；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計等之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。2.據以異議商標雖經原告長期使用行銷而為著名商標，然系爭商標與據以異議商標雖均有MOD，並指定使用於同一或類似之服務，惟MOD係一種服務名稱，不具識別性，為其他競爭同業所得使用，且二者商標各自結合可資區別之圖形及文字，整體商標圖樣各具識別性，近似程度低，並無實際混淆誤認之情事，系爭商標之註冊申請係屬善意，及消費者對兩造商標之熟悉程度而可輕易分辨等均業如前述，經本院綜合判斷後，認相關公眾或消費者於購買時實施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以異議商標時，得依憑系爭商標之整體圖樣認識其為表彰服務之標識，並得藉以與據以異議商標之服務相區辨為不同來源，不致誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之情事。3.系爭商標無減損據以異議商標之識別性之虞：原告固主張據以異議諸商標，在市場上累積相當信譽後，參加人始以與據以異議著名商標相同之外文「MOD」作為系爭商標之主要部分之一申請註冊，況參加人對外均以凸顯「SuperMOD」之方式行銷其服務，系爭商標之註冊，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散據以異議諸商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性云云。查兩造商標雖均含有外文「MOD」部分，然外文「MOD」為表彰特定「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱，不具識別性，業如前述，相關電信業者均得使用相同之服務名稱「MOD」作為指示其服務內容，可見以外文「MOD」作為商標一部分，並非僅指示原告單一來源，自難僅以系爭商標亦有「MOD」字樣，即認據以異議商標之識別性會遭減損；又系爭商標與據以異議諸商標之近似程度低，且相關消費者可輕易區辨系爭商標與據以異議諸商標之不同，則據以異議商標於相關消費者之獨特及單一來源之印象，即不會因系爭商標之註冊而有被分散或減弱之可能，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議商標識別性之虞。4.系爭商標無減損據以異議商標信譽之虞：原告雖主張參加人於行銷廣告中強調其服務係SuperMOD，亦即「超級MOD」，欲以搶搭據以異議商標商譽之便車抬高系爭商標知名度，且刻意使用「騙」等傷害性字眼抹黑、貶抑原告提供之據以異議商標服務，影響據以異議商標社會評價，進而使消費者對據以異議商標所代表之服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖，有致減損據以異議商標信譽之虞云云。然查，系爭商標指定使用於第35類之廣告之企畫等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，縱參加人以「SuperMOD」行銷服務，意指可提供消費者較「MOD」更多服務之頻道選擇服務，並未以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，並使人對著名之據以異議諸商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事 證，且系爭商標與據以異議諸商標之近似程度甚低、雖指定使用於同一或類似服務，惟相關消費者既可輕易區辨系爭商標與據以異議諸商標之不同，則系爭商標之註冊自無致減損據以異議諸商標信譽之虞。而參加人等業者前揭違反公平交易法第24條之不當比較廣告，並非就據以異議商標 整體為不當比較廣告，皆 僅就「別被MOD騙了」作為廣告內容，亦即，上開比較廣告僅以兩造商標皆有之外文「MOD」部分為其廣告內容，而非以系爭商標與據以異議商標整體為不當比較廣告，況且，上開比較廣告是否違反公平交易法規定，核與系爭商標註冊有無違反商標法第30條第1項第11款規定，並無關聯性，是原告此部分主張，無可採(智慧財產法院104年度行商訴字第89號判決參照)。