【欠缺識別性的商標圖案或文字，如於申請時已主張不專用(商標法第29條第1項3款)，縱使事後因積極使用而獲准註冊，亦不得於嗣後主張第三人侵害該主張不專用當時之圖案或文字侵害其商標權】｢(1)按商標之功能在於識別商品或服務之來源，只要商標整體具有識別性，即具備商標功能，惟申請人往往為促銷目的，將與商品或服務有關的品質、功能、產地等說明，或廣告標語等不具識別性的事項納入商標圖樣中一併申請註冊，雖然商標具有識別性可取得註冊，惟商標權人及競爭同 業對於商標圖樣中所含前述事項是否具有專用權可能看法各異，致有影響市場公平競爭秩序之虞。早期對於此種情形均要求申請人將說明性或不具識別性的部分刪除，始予註冊，惟此種作法並不合理，因而發展出不專用制度，即透過不專用的聲明，申請人同意放棄商標中說明性、不具識別性等依法單獨不得註冊部分的專用，使整體具有識別性的商標，得以保留該等不得註冊部分於商標圖樣中，以尊重申請人實際使用之需求。此作法使商標取得的權利範圍明確，在商標取得註冊之後，不致產生商標權及於說明性、不具識別性等單獨不得註冊部分之疑義。而商標圖樣中之特定部分是否為說明性或不具識別性情形，係以審查時作為判斷之時點。(2)依據爭商標2審查時之商標法第19條規定「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，準此據爭商標的說明性或不具識別性之｢捕蚊達人」聲明不專用，而取得註冊，是據爭商標之｢捕蚊達人」非屬上訴人專用，上訴人不得就該特定部分主張權利。職是，縱兩造有商業競爭關係或被上訴人知有據爭商標之存在，被上訴人就上訴人聲明不專用之｢捕蚊達人」使用於同一捕蚊燈商品，係基於善意。嗣上訴人積極使用系爭字樣於相關商品，有上訴人提出之網路文章、新聞報導截圖、家樂福DM電子郵件附卷可稽，依現行商標法第29條第2項規定「有前項第一款或第三 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，就系爭字樣取得識別性，並獲准系爭商標註冊。惟被上訴人既於上訴人得據爭商標之｢捕蚊達人」聲明不專用後，且在系爭商標註冊申請日前持續使用｢捕蚊達人」字樣，要難以上訴人就系爭商標的中文｢捕蚊達人」取得識別性獲准註冊後，即謂被上訴人使用｢捕蚊達人」非基於善意(環保之家生物科技股份有限公司 v. 天成元有限公司，智慧財產法院106年度民商上字第1號民事判決參照)。