【刑法第10條第4項各款重傷害的認定，應將「重大不治或難治」納入，並應以「回復基本功能」為判斷標準】二、刑法上有關重傷害的認定，不論是刑法第10條第4 項前5 款的列舉規定，抑或同條項第6 款的概括規定，均應將「重大不治或難治」納入判斷標準，並應以法院審理時的最終結果作為判斷重傷害的基準時點。是以，對於重傷害所謂「重大不治或難治」的判斷標準，本院採取「回復基本功能」說，理由說明如下：㈠查94年2月2日刑法修正公布前，刑法第10條第4項前5款所定各種器官的機能，必須至「毀敗」程度始認定為重傷；第6款概括條款的規定，則必須符合「重大不治或難治」的要件。由於刑法例示條款規定的器官或肢體的機能必須到毀敗程度，概括條款可能包括的機能則只要到達「難治」的程度，就可成立重傷。也就是愈重要的器官功能或肢體部分，要求標準較高；反之，比較不重要的事項，要求標準較低。在這種錯誤立法之下，過去我國司法實務界也未慮及本條文的整體立法意旨、法律體系，而僅以法條的不同文字去思考，遂出現類似最高法院25年上字第468號判例意旨：「刑法第十條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗一目或二目之視能，按照該項第一款之規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第六款所定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論科」的見解（參閱劉幸義，〈「傷害」的意義內涵與體系－由最高法院九一年度台上字第四四九號刑事判決談起〉，台灣本土法學雜誌第53期，92年12月，頁90）。如此因為解釋上的差異，導致刑法第10條第4 項前5 款列舉事由與第6 款概括條款之間有寬嚴不一的判斷標準，不僅適用上有失平衡，而且與一般社會觀念有所出入（參閱蘇俊雄，〈論重傷定義解釋上的法理問題─最高法院89年度臺上字第453號判決與最高法院25年度上字第468號判例評釋〉，台灣本土法學雜誌第30期，91 年1 月，頁83）。㈡有鑑於此，94年2月2日修正公布刑法第10條第4 項特別明定為：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，也就是於前 5 款增列「嚴重減損」的要件，以緩和前述爭議。立法理由特別載明：「本條第四項第一款至第五款原係有關生理機能重傷之規定；第六款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第一款至第五款均以毀敗為詞，依實務上之見解，關第 4頁於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍……既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認係重傷（第六款) ，兩者寬嚴不一，已欠合理，且普通傷害法定最高刑度為三年有期徒刑（第277條第1項），而重傷罪法定刑最低刑度為五年有期徒刑（參見第278條第1項），兩罪法定刑度輕重甚為懸殊，故嚴重減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而論，均宜將嚴重減損生理機能納入重傷定義，爰於第4項第1款至第5款增列『嚴重減損』字樣，以期公允。」據此可知，立法意旨既然是為導正過去我國司法實務囿於法條文字所作解釋而為本次修法，我國司法實務自應秉持立法意旨，從本條文的整體立法意旨、法律體系、法益保護與罪刑相當原則等層面而為解釋，儘可能類型化、明確化普通傷害與重傷害間的區別。㈢刑法第10條第4項就重傷害設有總則性的立法定義，意謂這 6款所規定不同型態表現的重傷害間，必然具有某種共通特性，其共通性要素即是第6款的「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，也就是立法者宣示重傷是「重大不治或難治之傷害」，其中第1款至第5款中，不論是對視能或聽能還是對一肢以上的機能的毀敗或嚴重減損，均屬「重大不治或難治之傷害」的具體類型。而既然規定為「重大不治」、重大難治」的傷害，從醫療的觀點重傷即是根本無法排除或難以排除，這與德、奧、瑞士刑法所強調的重傷必須具有「長期性」或「持續性」，並無不同；但因為概括條款的開放性與不確定性，即必須隨著社會價值判斷與醫學發展，而有納入新類型的發展空間，而且長期性屬於預測性質，會隨著醫療水準的提升而有所調動（參閱許澤天，〈重傷的共同要素─德國法的比較與啟發〉，軍法專刊第55卷第5期，98年10月，頁24-27）。因此，行為人對於身體機能的傷害，除必須達到「不治」或「難治」的程度（傷害的長期性），同時傷害必須「重大」；而既然在第1款至第5款中將「毀敗」、「嚴重減損」並列，如果要避免把「嚴重減損」視為較「毀敗」輕微的型態（立法意旨將「嚴重減損」視為較「毀敗」輕微的型態，則「毀敗」已成贅文，當可刪除），可將「毀敗」理解為肢體或器官在形體上的毀壞或分離，「嚴重減損」則是肢體或器官在功能上的「完全喪失」或「幾如喪失」（參閱許澤天，同上，頁28-30）。㈣從「重大不治或難治」而言，「治」在文義上可分為「治療」或「治癒」之意，學理上對此有回復原狀說、回復可能說、回復基本功能說、維持原狀說等見解。其中「回復基本功能說」是採取「治療」的文意，認為所受傷勢無須到達治癒第 5 頁的程度，只須回復到基本功能即得謂達成治療目的。因此，所謂「不治」，即治療結果沒有回復基本功能；所謂「難治」，即治療結果雖可回復基本功能，但已動用顯較一般相類病情繁複的醫療技術與資源，方足達成（參閱靳宗立，〈刑法重傷之難題與解釋〉，法學叢刊第54卷第3期，98年7月，頁101）。在我國司法實務對於重傷與否的認定，多採最終結果為認定基準時點的前提下，參酌前述「長期性」、「持續性」要件的說明，本院認為回復原狀說失諸過嚴，將使刑法重傷害認定過廣，維持現狀說則對被害人保護不足，使刑法上重傷認定過狹，即應以治療後被害人的最終結果是否「回復基本功能」，作為重傷與否的認定標準。又重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部（前身為衛生署）所訂定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準（參閱蘇嘉瑞，〈刑法重傷害的新視野─由醫療觀點看刑法上肢體重傷害〉，軍法專刊第55卷第5 期，98年10月，頁 79-82 ）。而依照身心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」（最高法院24年上字第3806號判例意旨參照）、「手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」（最高法院29年上字第135 號判例意旨參照）的見解，相互吻合。(臺灣高等法院 104 年交上易字第 281 號刑事判決理由參照)